行政复议决定书

池行复〔2022〕28号

 

申请人：安徽某双建设工程有限公司。

住所地：合肥市肥西县。

法定代表人：陈某。

委托代理人：汪厚贵，安徽九华律师事务所律师。

被申请人：池州市城市管理行政执法局

住所地：池州市贵池区长江南路红森国际大厦B座六楼。

法定代表人：李明雨，局长。

第三人：安徽某大建设工程有限公司。

住所地：合肥市巢湖市。

法定代表人：黄某。

申请人不服被申请人作出的《行政处罚决定书》〔（池）城罚决字〔2022〕第025-3号〕具体行政行为，于2022年8月30日向本机关申请行政复议，本机关决定依法受理，并通知第三人参加行政复议。本案现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人作出的《行政处罚决定书》〔（池）城罚决字〔2022〕第025-3号〕。 

申请人称：一、本案的事实与经过。2021年6月上旬，申请人从池州市公共资源交易中心知悉“池州市贵池区池黄高铁马衙安置点3#-7#楼土建、地下室及附属项目”的招标公告，对照要求符合条件，决定投标。在2021年6月10日至6月15日期间，申请人安排人员研读招标文件、施工图纸、工程量清单及答疑文件等资料，结合池州市材料价格信息价、实际市场价，分析成本、利润和该项目可能存在的风险，为实现利益最大化，预估了4700多万元的投标价。2021年6月15日晚，申请人独立完成投书制作并上传提交。2021年6月18日开标后，申请人未中标。2021年7月16日，申请人接到被申请人短信通知要求接受调查。在接受调查期间，申请人才知悉提交的投标文件商务标中工程量清单单价与第三人的对应单价雷同，相似度较高。后，申请人依法申请听证并当面陈述了事实和理由，但被申请人仍于2021年12月29日作出(池)城罚决字[2021]第025-1号行政处罚（处以人民币45.9万元的罚款）的决定。申请人不服向池州市人民政府提起行政复议，2022年5月12日池州市人民政府以被申请人先决定后听证的程序违法，撤销第025-1号行政处罚。2022年6月30日，被申请人作出（池）城罚决字[2022]第025-3号行政处罚（处以人民币23万元整的罚款）的决定。二、被申请人行政处罚的理由和依据。一是通过清单报价数据对比分析，得出投标工程量清单报价异常一致，并非报价软件采用均衡降幅方法导致的。二是《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条中的“视为串通投标的情形”是对第三十九条规定的串通投标的一种补充。三是池州市住房和城乡建设局出具的《关于池州市贵池区池黄高铁马衙安置点3#-7#楼土建、地下室及附属项目招标投标线索有关情况的函》已认定当事人在投标活动中投标文件与第三人投标文件高度异常一致，视为串通投标。三、行政复议的理由和依据。一是商务标中的工程量清单报价雷同的主要原因为评标方法、控制价要求、借助同款造价软件均衡组价及投标单位较多等因素造成。本次招标采用综合评估法，评标基准价并非采用最低报价原则，而是采用有效报价的算术平均值乘以随机抽取的调整系数作为评标基准价。同时又要求投标报价中分部分项子目综合单价低于控制价中综合单价以上且低于经资格标评审通过的各投标人平均单价3%以上的子目，评标委员会将做重点评审，......。另，招标文件评标办法（综合评估法）第2.2.2条评标基准价计算方法为“......算术平均值乘以B值作为评标基准价”，则评标基准价近似为所有投标人报价的均值，且第2.1.3响应性评审标准对“低于招标控制价的90%”需作说明并可能被否决。所以接近招标控制价的报价是既稳妥在中标时获利也最大的选项。基于上述的要求和考虑，同时招标机构提供了完整明细的电子数据（包含清单量、控制价等），但该招标清单子目较多。为满足分部分项子目综合报价符合招标文件的要求，借助软件（如新点造价软件V10.0安徽版）导入基础数据，输入总体的调整系数，直接换算出控制单价，既实现了清单子目的均衡、又确保投标报价的准确、并能快速生成投标清单报价文件。这是行业内通常的报价方法。本次招标的投标单位较多，开标记录显示有168家，若其中投标单位基于类似的考虑，则生成投标清单报价必然存在雷同，申请不掌握全部数据，但认为该情况并非个案或个例。被申请人分析清单报价是否考虑在计算和比对时，因调整的幅度较小，而数据计算时保留有效位数时取整，而导致部分清单报价数字相近的位数取整时相同的可能性。二是申请人主观上无过错则不应承担法律责任。申请人认为最重要的一点是，投标文件系申请人独立完成，在接受调查之前，申请人不知道第三人的存在，申请人参与投标的工作人员没有跟第三人相关人员联系、沟通过，更不知道第三人也参与本次投标。虽行政法领域未对串通投标的行为作出明确定义，但参照串通投标罪的规定，认定串通投标的行为应当包含两个方面：故意和有串通事实（如私下的联络、商议等）。认定犯罪和违法均需要客观、充分的事实证据，对于故意犯罪或违法，还需遵循主客观一致原则。同时，根据《行政处罚法》第三十二条第二款规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”即任何应受行政处罚的违法行为，都以主观过错即故意或过失为要件，主观上无过错则不应承担法律责任。《行政处罚法》第三条第一款规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”其中“应当给予行政处罚的”情形中应包含行为主观上的过错。三是“视为”不等于“属于”。《招标投标法实施条例》第三十九条和第四十条分别规定了属于投标人相互串通投标和视为投标人相互串通投标的情形，而“视为”是一种推定，推定是允许反驳的。国家发展和改革委员会法规司在《招标投标法实施条例释义》中指出：“视为”的结论并非不可推翻和不可纠正。为避免适用法律错误，评标过程中评标委员会可以视情况给予投标人澄清、说明的机会；评标结束后投标人可以通过投诉寻求行政救济，由行政监督部门作出认定。申请人对于商务标中工程量清单单价相似度高，已在调查、听证等环节中澄清和说明，有合理解释。投标的要求和清单内容决定了投标人报价存在相似的可能，所以即使出现“投标文件清单报价异常一致”，也仅能作为“串通投标”的线索，没有其他证据佐证，径行处罚，有悖“公正、公开的原则”，“实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”另，相关法律规定“视为投标人串通投标，其投标无效”，但无明确规定“视为投标人串通投标”可处以罚款的。被申请人以“视为投标人串通投标”的情形直接对申请人处以高额罚款，有悖《行政处罚法》处罚法定原则。四是认定行政违法的主体不符、证据不足。根据《安徽省住房城乡建设领域行政处罚权集中行使工作衔接规范（试行）》的规定，被申请人行使处罚权，而相关的违法行为性质确认、技术鉴定、定性定量材料属于业务主管部门的认定范围。从听证时被申请人提供的证据看，仅有池州市住房和城乡建设局出具的《关于池州市贵池区池黄高铁马衙安置点3#-7#土建、地下室及附属项目招标投标线索有关情况的函》（简称《函》）、《池州市贵池区池黄高铁马衙安置点3#-7#楼土建、地下室及附属项目串围标分析报告》（简称“分析报告”）《池州市贵池区池黄高铁马衙安置点3#-7#楼土建、地下室及附属项目工程清单报价数据比对分析材料》（简称“分析材料”）等材料。对于《函》，仅说“疑似串通”，并没有作出具体认定，应当明确为池州市住房和城乡建设局与被申请人两部门间的联络文件，只是作为线索移交，而不能作为违法行为性质确认或定性定量材料。相关材料也未事前告知申请人，因为此时行政案件未立案、调查还未开始，如何能作出性质确认或定性报告。对于“分析报告”，听证时仅提供复印件，也仅是数据比对，无文字的分析说明、无结论性意见，也无具体出具单位的盖章。对于“分析材料”，仅是清单报价数据的比对，确切的说就是两组数据对比的草稿，无数据来源的说明、无整体情况的概括、无文字的分析说明、无结论性意见、无具体制作人签字。从“分析报告”“分析材料”得不出被申请人的论述“......，项目清单报价总条数为2528条、相同条数为2350条，......。通过清单报价数据对比分析，得出投标工程量清单报价异常一致，并非报价软件采用均衡降幅方法导致的。”池州市住房和城乡建设局未对申请人本次投标行为作出性质确认或定性，被申请人超越权限对申请人的投标行为作出定性并行使处罚权，同时处罚证据和材料明显不足，处罚决定不符合法律规定。被申请人应依据“三定”规定和法律法规，明确其在建设领域行政处罚权的范围、法律依据及程序，依法行政。从听证笔录看，被申请人提交《案件移送单》是包括“分析报告”和《函》，而池行复[2022]10号行政复议决定书查明：2021年7月7日制作《案件移送单》、2021年7月15日立案、2021年7月16日发出《函》，不管是同时提交，还是立案后马上做出认定，行政部门均是在没有调查、取证的基础上迳行作出定性（假定《函》是定性认定的材料）认定，也违反了行政处罚的基本程序。综上，申请人无串通投标的事实，主观上无过错，被申请人无证据证明而迳行处罚，于法无据。

被申请人答复称：一、被申请人作出的《行政处罚决定书》〔（池）城罚决字〔2022〕第025-3号〕认定事实清楚，证据确实充分。1.申请人所谓商务标中工程量清单报价雷同主要由评标方法、控制价要求、借助同款造价软件均衡组价及投标单位较多等因素造成，与事实不符。虽然根据招标方的文件要求，清单报价低于招标控制价90%的要做解释说明，高于招标控制价100%要废标，意即投标控制价不是申请人投标的必然基准，招标文件并未强制性要求申请人按照90%-100%的区间进行报价，低于90%的只要作出合理解释说明即可。且招标控制价90%-100%（保留三位小数，即0.900-1.000）区间，两家选中同一个系数的概率是1%。然而，经调查项目清单报价总条数为2528条，申请人与第三人项目清单报价相同条数达2350条，其中，按招标控制价的基准，以0.996为系数下浮的相同清单报价有16条，以0.997为系数下浮的相同清单报价有127条，以0.998为系数下浮的相同清单报价有2115条，以0.999为系数下浮的相同清单报价有24条，以1为系数的相同清单报价有68条。通过清单报价数据对比分析，申请人并非单纯的通过同款报价软件对报价进行了统一幅度下降，而是在幅度下降的基础上，又对调整后的项目清单报价进行了调整，通观申请人与第三人的投标项目工程量清单报价具体报价金额即可得知。因此申请人与第三人的投标项目工程量清单报价异常一致，并非同款报价软件采用均衡降幅方法导致的。2.申请人未就其无主观过错履行举证义务。申请人称其没有主观过错，符合《行政处罚法》第三十三条第二款“当事人有证据足以证明没有主观过错，不予行政处罚。”但申请人在被申请人给予其陈述申辩、听证等程序中并未提供充足的证据进行自证。且综合前述池州市公共资源交易服务中心、池州市住房和城乡建设局相关的证据和认定以及被申请人查明的事实情况，被申请人认为其违法事实清楚，证据充分。《招标投标法实施条例》是国务院制定的行政法规，其第四十条规定的视为投标人相互串通投标的情形是《行政处罚法》第三十三条第二款“法律、行政法规另有规定的，从其规定。”的例外情形，故不论申请人是否存在主观故意，被申请人都可以依据《招标投标法实施条例》第四十条规定，认定当事人存在串通投标行为。

二、被申请人作出的行政处罚，适用法律正确。3.本案适用法律正确。《招标投标法实施条例》第三十九条、第四十条都是关于投标人相互串通投标如何认定的规定，只是第三十九条第二款规定的“属于”是只要符合规定的情形就可以直接适用的，而第四十条第一款“视为”是一种逻辑推定，但在无其他证据证明被“视为”的情节认定不正确前，是无法推翻的。即在“视为”推定的事实没有被推翻前，其与“属于”适用相同的法律后果条款。如同《工伤保险条例》第十五条“职工有下列情形之一的，视同工伤......”，视同工伤的相关赔偿方式、项目与《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤......”规定的情形是一致的，两者的法律后果及处理方式是相同的。本案中无推翻申请人“视为”串通投标事实的充足证据，被申请人根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条之规定予以处罚，适用法律正确。4.被申请人系适格执法主体。根据《招标投标法实施条例》第四条第一款“国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，以国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。”即池州市住房和城乡建设局负有实施房屋建设工程项目招投标领域的监督权，其根据职权认定申请人存在违法行为并根据《池州市城市管理条例》第四十条的规定将案件移送至被申请人进行查处。根据前述法律规定，被申请人具有对应的行政处罚权。5.申请人的违法事实已经池州市住房和城乡建设局认定。池州市公共资源交易服务中心通过比对招标文件与申请人、第三人投标文件及项目清单报价，形成《关于池州市贵池区池黄高铁马衙安置点3#-7#楼土建、地下室及附属项目串围标分析报告》以及《关于池州市贵池区池黄高铁马衙安置点3#-7#楼土建、地下室及附属项目工程量清单报价数据对比分析》报告，两报告明确载明申请人与第三人项目清单综合单价相同条数高度雷同的事实，所附清单报价数据也载明了两者具体的报价相同、差异之处。池州市住房和城乡建设局在接到池州市公共资源交易中心来函反映“池州市贵池区池黄高铁马衙安置点3#-7#楼土建、地下室及附属项目”发现疑似围串标的案件线索后，经初步勘验、调查，根据安徽省住房城乡建设领域行政处罚权集中行使工作衔接规范（试行）[安徽省住房和城乡建设厅建督（2020）5号文件，以下简称“建督（2020）5号文件”]第七条规定移送被申请人。根据建督（2020）5号文件第八条规定，其“移送的材料已经证明发生了违法行为，且依法需要进行行政处罚”。后被申请人经审查予以立案。立案后，池州市住房和城乡建设局向被申请人出具《关于池州市贵池区池黄高铁马衙安置点3#-7#楼土建、地下室及附属项目招标投标线索有关情况的函》。可见池州市住房和城乡建设局作为主管部门在被申请人立案之后对违法性质进行认定符合前述文件的规定。

三、被申请人依法办案，程序合法。听证会记录载明，2021年7月7日，池州市住房和城乡建设局移送被申请人的案件移交单材料仅有案件陈述、项目串围标分析报告和投标文件电子档。2021年7月16日，池州市住房和城乡建设局向被申请人提交了《关于池州市贵池区池黄高铁马衙安置点3#-7#楼土建、地下室及附属项目招标投标线索有关情况的函》，未违反行政处罚基本程序。综上，被申请人依法作出的《行政处罚决定书》〔（池）城罚决字〔2022〕第025-3号〕认定事实清楚，证据充分，程序合规，适用法律法规正确，请求复议机关依法维持。

第三人无陈述。

经查：2021年5月20日，池州市贵池区池黄高铁马衙安置点3#-7#楼土建、地下室及附属项目工程发布招标公告，招标人为池州市贵池某置业有限责任公司，招标代理机构为安徽省某诚工程咨询有限公司。

2021年6月16日，该工程于池州市公共资源交易服务中心开标，参与本项目实际有效投标人为168家。申请人、第三人参与投标，均未中标。

2021年6月18日，池州市公共资源交易服务中心通过比对招标文件与申请人、第三人投标文件及其项目清单报价，发现招标控制价清单总数为2528条，申请人与第三人项目清单综合单价相同条数为2358条，相同条数占比93.28%。形成《关于池州市贵池区池黄高铁马衙安置点3#-7#楼土建、地下室及附属项目串围标分析报告》并移送池州市住房和城乡建设局。2021年7月7日，池州市住房和城乡建设局制作《案件移送单》（池建移字〔2021〕第004号），将案件移送被申请人。

2021年7月15日，被申请人正式立案查处。

2021年7月16日，池州市住房和城乡建设局向被申请人发出《关于池州市贵池区池黄高铁马衙安置点3#-7#楼土建、地下室及附属项目招标投标线索有关情况的函》，认为申请人与第三人投标文件异常一致，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第四项规定，视为串通投标，请被申请人依法查处。

2021年7月21日，被申请人对申请人进行调查询问。

2021年9月29日，池州市公共资源交易服务中心作出《关于池州市贵池区池黄高铁马衙安置点3#-7#楼土建、地下室及附属项目工程量清单报价数据比对分析》，认定工程量清单报价条数为2528条，相同条数为2350条。其中，按招标控制价，下浮系数为0.996的是16条，0.997的是127条，0.998的是2115条，0.999的是24条，1的是68条。

2021年11月24日，被申请人向申请人发出《池州市城市管理行政执法事先告知书》〔（池）城告字〔2021〕第025-1号〕、《池州市城市管理行政执法听证告知书》〔（池）城听告字〔2021〕第025-1号〕，告知申请人拟对其作出罚款459000行政决定，并告知申请人享有陈述、申辩权及要求听证权。

2021年11月2日，被申请人召开案审会，集体讨论作出决定。

2021年11月28日，申请人向被申请人作出《行政处罚陈述申辩书》。2021年12月10日，被申请人举行听证会。

2021年12月29日，被申请人根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条第一款规定，作出《行政处罚决定书》〔（池）城罚决字〔2021〕第025-1号〕，决定对申请人处以459000.00元罚款。

另查明，安徽池州市恒华建筑有限公司最终中标，中标合同金额为45981848.00元。

再查明，2022年2月21日，申请人向本机关提起行政复议申请，请求撤销被申请人作出的《行政处罚决定书》〔（池）城罚决字〔2021〕第025-1号〕具体行政行为。本机关经审理，以被申请人先集体讨论决定后听证程序违法为由，于2022年5月13日作出《行政复议决定书》（池行复〔2022〕7号），撤销被申请人《行政处罚决定书》〔（池）城罚决字〔2021〕第025-1号〕并责令重作。

2022年6月24日，被申请人召开案审会，行政机关负责人集体讨论决定。

2022年6月30日，被申请人根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条第一款规定，作出《行政处罚决定书》〔（池）城罚决字〔2022〕第025-3号〕，决定对申请人处以230000.00元罚款。

本机关认为：《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条第一款规定，国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。《池州市城市管理条例》第四十条第一款第一项规定，城市管理行政主管部门依据国家有关规定集中行使住房城乡建设领域法律法规规章规定的全部行政处罚权。根据上述规定，被申请人具有对违反招投标法律法规行为进行行政处罚的法定职权。

《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定，投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。本案中，申请人与第三人的投标文件中工程量清单报价条数为2528条，相同条数为2350条，投标文件异常一致。符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第（四）项“有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：（四）不同投标的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异”之规定，申请人主张被申请人的处罚决定事实认定与适用法律错误理由不成立。

《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定，“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款”。本案中，鉴于申请人违法行为未对中标结果产生影响，符合《池州市城市管理行政处罚裁量权基准》第5条从轻处罚情形，被申请人给予申请人230000.00元的罚款，内容适当。

综上所述，被申请人作出的《行政处罚决定书》〔（池）城罚决字〔2022〕第025-3号〕事实清楚，证据确凿，适用依据正确，内容适当，符合法定程序。

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，决定如下：

维持被申请人作出的《行政处罚决定书》〔（池）城罚决字〔2022〕第025-3号〕具体行政行为。

如不服本决定，可在收到本决定书之日起15日内依法向池州市贵池区人民法院起诉。

 

 

 

                             2022年10月24日