行政复议决定书

池行复〔2022〕26号

 

申请人：黄某,男，1980年3月9日生，住安徽省庐江县，系安徽某大建设工程有限公司法定代表人。

委托代理人：杨帆，安徽福达律师事务所律师。

被申请人：池州市城市管理行政执法局；住所地：池州市长江南路红森国际大厦B座6楼；法定代表人：李明雨，局长。

第三人：安徽某双建设工程有限公司；住所地：合肥市肥西县上派镇。

申请人不服被申请人作出的《行政处罚决定书》〔（池）城罚决字〔2022〕第024-4号〕具体行政行为，于2022年8月15日向本机关申请行政复议，本机关决定依法受理，并通知第三人参加行政复议。经延期审理，本案现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人作出的《行政处罚决定书》〔（池）城罚决字〔2022〕第024-4号〕具体行政行为。

申请人称：一、被申请人作出的行政处罚决定书认定安徽久大建设工程有限公司与他人在池州市贵池区池黄高铁马衙安置点3#-7#楼土建、地下室及附属项目投标中存在串通投标，系事实认定错误。1.该处罚决定书认为：池州市住建局出具的《关于池州市贵池区池黄高铁马衙安置点3#-7#楼土建、地下室及附属项目招标投标线索有关情况的函》已认定当事人在投标活动中投标文件与第三人投标文件高度异常一致，视为串通投标。安徽省住房和城乡建设厅建督[2020]5号文件规定，城管执法部门集中行使城乡建设领域行政处罚权。文件第七条规定：相关主管部门在发现案件线索，经初步勘验、调查认为需要进行后续行政处罚的，应当自发现案件线索起30日内，向城管执法部门移交案件及相关证据材料。从该文件规定看，池州市住建局《关于池州市贵池区池黄高铁马衙安置点3#-7#楼土建、地下室及附属项目招标投标线索有关情况的函》仅系向被申请人移交案件线索，该线索是建立在“初步勘验、调查”的基础之上的，对违法事实是否真实存在，是否需要给予行政处罚还需受移送单位立案调查之后，才能作出决定。该文件第十条规定：城管执法部门接收案件后，应当在三个工作日内决定是否立案。可见，移送前，行政处罚案件并未立案，也就谈不上认定事实的问题。况且移送函作为池州市住建局与被申请人两个行政机关之间的内部函件，并不具有认定案件事实的效力。而被申请人将池州市住建局移送函中的相关内容作为池州市住建局已经认定的事实，并据以作出行政处罚，显然依据不足。2.处罚决定书通过对比安徽某大建设工程有限公司与第三人投标文件，认为“通过清单报价数据对比分析，得出投标项目工程量清单报价异常一致，并非报价软件批量调整导致的”，事实认定错误。安徽某大建设工程有限公司参与案涉的投标，投标文件商务标部分报价采用的是新点商务标报价软件V10.0安徽版。这是目前安徽省内采用最多的商务投标软件，该软件中快速组价里有批量调整清单价功能，即选中所要调整的清单子目右键点击控制系数调整，输入一个下浮系数，则软件自动按照控制单价下浮的系数，生成投标的子目报价，并在四舍五入后保留小数点后两位。安徽某大建设工程有限公司采用的报价系数是0.998。办案单位将安徽某大建设工程有限公司与第三人的经过系统自动四舍五入以后的报价分别与基准价相比，进而得出两家“以0.996为系数下浮的相同清单报价有16条，以0.997为系数下浮的相同清单报价有127条，以0.998为系数下浮的相同清单报价有24条，以1为系数的相同清单报价有68条。”殊不知，办案单位所谓的0.997、0.996以及1的系数，均是根据四舍五入以后的数字倒推得出的系数，系数的大小与基准价的大小直接相关，如系数为1的均是单价在3以内的条目，虽然安徽某大建设工程有限公司输入的系数是0.998，但四舍五入后报价与基准价相同，办案单位据此错误的以为安徽某大建设工程有限公司与第三人除了选用0.998的系数条目报价相同外，采用其他系数的报价子目录也出现了雷同，并据以认定安徽某大建设工程有限公司与第三人存在串通投标行为，显然是错误的。其实办案单位只需在新点商务报价软件V10.0安徽版中将系数0.998输入，再查看系统生成的报价结果，便一目了然。3.处罚决定书对相关概率的认定错误。处罚决定书认为“根据招标方的文件要求，清单报价低于招标控制价90%的要做解释说明，高于招标控制价100%的要废标，高于招标控制价90%低于招标控制价100%（保留三位小数），两家选中同一个系数的概率是1%。”根据本项目的招标文件要求，投标人的投标报价应当接近控制价，不同投标人的投标报价下浮系数相同并不能被认定为投标文件的异常一致。处罚决定书所谓两家选中同一个系数的概率为1%，不知从何而来，既不严谨，也不科学。

二、被申请人作出的处罚决定书适用法律错误。1.处罚决定书认为安徽某大建设工程有限公司的投标行为符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第四项的情形，视为投标人相互串通投标。该规定是：不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异的，视为投标人相互串通投标。而对于何谓“不同投标人的投标文件异常一致或投标报价呈现规律性差异”，一般认为：异常一致是指极小概率或者完全不可能一致的内容在不同投标文件中同时出现，实践中典型的表现包括：投标文件内容错误或者打印错误雷同，由投标人自行编制文件的格式完全一致，属于某一投标特有的业绩、标准、编号、标识等在其他投标人的投标文件中同时出现，等等。而不同投标人的报价呈规律性差异则是不同投标人的投标文件异常一致的特殊表现，实践中典型表现包括：不同投标人的投标报价呈现等差数列、不同投标人的投标报价的差额本身呈等差数列或者规律性的百分比。本案中安徽某大建设工程有限公司的投标文件与第三人的投标文件显然不符合上述情形。办案单位错误援引该条作为处罚依据系适用法律错误。

    三、被申请人作出的处罚决定违反法定程序。被申请人作出的（池）城罚决字[2021]第024-2号行政处罚决定书已被池州市人民政府决定撤销并责令在法定期限内重新作出行政处罚决定。而现被申请人重新作出的行政处罚决定书文号为（池）城罚决字[2022]第024-4号，申请人认为该文号明显系2022年新的行政处罚案件文号，而既然是新的行政处罚案件，被申请人就应当要重新立案并依法履行告知义务，保障申请人享有陈述、申辩、要求听证等权利。若被申请人重新作出的行政处罚决定书仍从属于原行政处罚案件，仅系文号错误。申请人认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。即被申请人在重新作出（池）城罚决字[2022]第024-4号行政处罚决定书之前，仍然要按照法律规定履行告知义务，并保障申请人享有的陈述、申辩、要求听证等权利。显然，被申请人重新作出的处罚决定书明显程序违法。

被申请人答复称：一、被申请人作出的《行政处罚决定书》〔（池）城罚决字〔2022〕第024-4号〕认定事实清楚，证据确实充分。1.安徽某大建设工程有限公司违法事实清楚，证据充分。池州市公共资源交易服务中心通过比对招标文件与安徽某大建设工程有限公司及第三人投标文件及其项目清单报价，形成《关于池州市贵池区池黄高铁马衙安置点3#-7#楼土建、地下室及附属项目串围标分析报告》以及《关于池州市贵池区池黄高铁马衙安置点3#-7#楼土建、地下室及附属项目工程量清单报价数据对比分析》报告，两报告明确载明了安徽某大建设工程有限公司与第三人项目清单综合单价相同条数高度雷同的事实，所附清单报价数据也载明了两者具体的报价相同、差异之处。对比分析报告载明清单报价总条数为2528条，安徽某大建设工程有限公司与第三人项目清单报价相同条数达2350条。其中，按招标控制价的基准，以0.996为系数下浮的相同清单报价有16条；以0.997为系数下浮的相同清单报价有127条；以0.998为系数下浮的相同清单报价有2115条；以0.999为系数下浮的相同清单报价有24条；以1为系数的相同清单报价有68条。需要强调的是，虽安徽某大建设工程有限公司强调其投标时在投标软件中将投标系数调整为0.998，前述不同系数由系统自动四舍五入保留小数点后两位导致，但通观两公司的报价清单，可以更直观地发现安徽某大建设工程有限公司在选择0.998系数进行批量调整的基础上又对67项清单报价进行微调，第三人在选择0.998系数进行批量调整的基础上又对173项清单报价进行微调，两公司共同微调的清单报价有40项，而两公司共同微调的清单报价中又有多达二十几项的投标报价系在控制价0.998系数的基础上进行了一致的加价0.01或减价0.01的报价调整，与其统一调整系数的说法严重不符。2.安徽某大建设工程有限公司违法事实已经池州市住建局认定。池州市住建局在接到池州市公共资源交易中心来函反映“池州市贵池区池黄高铁马衙安置点3#-7#楼土建、地下室及附属项目”发殃疑似围串标的案件线索后，经初步勘验、调查，根据安徽省住房城乡建设领域行政处罚权集中行使工作衔接规范（试行）[以下简称“建督（2020）5号文件”]第七条规定移送被申请人。根据建督（2020）5号文件第八条规定，其“移送的材料已经证明发生了违法行为，且依法需要进行行政处罚。”后被申请人经审查予以立案。立案后，池州市住建局向被申请人出具《关于池州市贵池区池黄高铁马衙安置点3#-7#楼土建、地下室及附属项目招标投标线索有关情况的函》。可见，池州市住建局作为主管部门在被申请人立案后对违法性质进行认定符合前述文件的规定。

二、被申请人作出的行政处罚，适用法律正确。1.被申请人系适格执法主体。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条第一款“国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督”，即池州市住房和城乡建设局负有实施工程建设项目招投标领域的监督权，其根据职权认定安徽某大建设工程有限公司存在违法行为并根据《池州市城市管理条例》第四十条的规定将案件移送至被申请人进行查处。根据前述法律规定，被申请人具有相应的行政处罚权。2.本案适用法律正确。关于《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第一款第四项规定“不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈现规律性差异”，条款本身并未以列举式方式详尽“投标文件异常一致”或“呈规律性差异”的形式。申请人列举的报价呈等差或者规律性百分比的串标形式也仅是大众在实践中总结的部分串标形式，但除前述部分总结形式外，认定个案是否串通投标还要具体到个案，进行个案具体分析，比如分项报价系数调整是否异常相同、分项报价是否存在异常一致的现象等。本案中安徽某大建设工程有限公司和第三人的项目清单总报价、分项明细报价根据池州市公共资源交易服务中心出具的两报分析结果即存在降价幅度异常一致的事实。

    三、被申请人依法办案，程序合法。2022年5月13日，池州市人民政府以被申请人未按照《中华人民共和国行政处罚法》第六十五条的规定，在听证结束后履行行政机关负责人集体讨论决定制度再作出行政处罚决定，而撤销被申请人作出的（池）城罚决字[2021]第024-2号行政处罚决定书，并责令被申请人在法定期限内重新作出行政处罚决定。即，被申请人在作出（池）城罚决字[2021]第024-2号行政处罚决定书时仅存在“未经合议”这一程序违法。“未经合议违反法定程序”为由撤销行政行为，不涉及利害关系人合法权益保护问题，也不涉及申请人陈述、申辩、听证等各项实质性程序权利。被申请人按照前述复议决定书的指引，在法定办理期限内经过集体讨论并切实对安徽某大建设工程有限公司的听证理由进行复核，进而重新作出了处罚决定，实质上补正了原处罚决定中的程序违法问题。且（池）城罚决字[2022]第024-4号行政处罚决定书对原处罚决定中认定的事实、理由等均未予改变，重新进行调查、取证，不会对案件事实产生影响，甚至会浪费行政执法资源、降低行政执法效率。因此，被申请人前期已严格履行调查、事先告知义务，保障了申请人陈述、申辩、听证等各项程序性权利，现补正原处罚决定程序瑕疵并重新作出的行政处罚决定程序合法。综上，被申请人作出的（池）城罚决字[2022]第024-4号行政处罚决定书认定事实清楚，证据充分，程序合规，适用法律正确，请求复议机关依法维持。

第三人无陈述。

经查：2021年5月20日，池州市贵池区池黄高铁马衙安置点3#-7#楼土建、地下室及附属项目工程发布招标公告，招标人为池州市贵池某置业有限责任公司，招标代理机构为安徽省某诚工程咨询有限公司。

2021年6月16日，该工程于池州市公共资源交易服务中心开标，参与本项目实际有效投标人为168家。安徽某大建设工程有限公司、第三人参与投标，均未中标。

2021年6月18日，池州市公共资源交易服务中心通过比对招标文件与安徽某大建设工程有限公司、第三人投标文件及其项目清单报价，发现招标控制价清单总数为2528条，安徽某大建设工程有限公司与第三人项目清单综合单价相同条数为2358条，相同条数占比93.28%。形成《关于池州市贵池区池黄高铁马衙安置点3#-7#楼土建、地下室及附属项目串围标分析报告》并移送池州市住房和城乡建设局。2021年7月7日，池州市住房和城乡建设局制作《案件移送单》（池建移字〔2021〕第004号），将案件移送被申请人。

2021年7月15日，被申请人正式立案查处。

2021年7月16日，池州市住房和城乡建设局向被申请人发出《关于池州市贵池区池黄高铁马衙安置点3#-7#楼土建、地下室及附属项目招标投标线索有关情况的函》，认为安徽某大建设工程有限公司与第三人投标文件异常一致，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第四项规定，视为串通投标，请被申请人依法查处。

2021年7月21日，被申请人对安徽某大建设工程有限公司进行调查询问。

2021年9月29日，池州市公共资源交易服务中心作出《关于池州市贵池区池黄高铁马衙安置点3#-7#楼土建、地下室及附属项目工程量清单报价数据比对分析》，认定工程量清单报价条数为2528条，相同条数为2350条。其中，按招标控制价，下浮系数为0.996的是16条，0.997的是127条，0.998的是2115条，0.999的是24条，1的是68条。

2021年11月24日，被申请人向申请人发出《池州市城市管理行政执法事先告知书》〔（池）城告字〔2021〕第024-2号〕、《池州市城市管理行政执法听证告知书》〔（池）城听告字〔2021〕第024-2号〕，告知申请人拟对其作出罚款45000元行政决定，并告知申请人享有陈述、申辩权及要求听证权。

2021年11月2日，被申请人召开案审会，集体讨论作出决定。

2021年12月10日，被申请人举行听证会。

2021年12月29日，被申请人根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条第一款规定，作出《行政处罚决定书》〔（池）城罚决字〔2021〕第024-2号〕，决定对申请人处以45000.00元罚款。

另查明，安徽池州市某华建筑有限公司最终中标，中标合同金额为45981848.00元。

再查明，2022年6月24日，被申请人召开案审会，行政机关负责人集体讨论决定。2022年6月30日，被申请人作出《撤销行政处罚决定书》〔（池）城撤罚决字〔2022〕第024-2号〕，撤销《行政处罚决定书》〔（池）城罚决字〔2021〕第024-2号〕。同日，被申请人根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条第一款规定，作出《行政处罚决定书》〔（池）城罚决字〔2022〕第024-4号〕，决定对申请人处以11500.00元罚款。

本机关认为：《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条第一款规定，国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。《池州市城市管理条例》第四十条第一款第一项规定，城市管理行政主管部门依据国家有关规定集中行使住房城乡建设领域法律法规规章规定的全部行政处罚权。根据上述规定，被申请人具有对违反招投标法律法规行为进行行政处罚的法定职权。

《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定，投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。本案中，安徽某大建设工程有限公司与第三人的投标文件中工程量清单报价条数为2528条，相同条数为2350条，投标文件异常一致。符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第（四）项“有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：（四）不同投标的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异”之规定，申请人主张被申请人的处罚决定事实认定与适用法律错误理由不成立。

《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定，“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款”。本案中，鉴于安徽某大建设工程有限公司违法行为未对中标结果产生影响，符合《池州市城市管理行政处罚裁量权基准》第5条从轻处罚情形，被申请人给予申请人11500.00元的罚款，内容适当。

关于撤销行政处罚决定书后行政机关再作出行政处罚的程序问题，目前尚无明确法律规定。但是考虑到本案中被申请人第一次作出的《行政处罚决定书》〔（池）城罚决字〔2021〕第024-2号〕已对安徽某大建设工程有限公司的违法行为予以全面调查，事实清楚、证据充分，后虽被撤销，但两次行政处罚依据事实与适用法律均一致，且重新作出《行政处罚决定书》〔（池）城罚决字〔2022〕第024-4号〕降低了处罚幅度，若再重新立案作出处罚程序将会浪费行政执法资源、降低行政执法效率，故对于申请人的主张，本机关不予支持。此外，在对申请人作出行政处罚过程中，被申请人依法履行了立案调查、处罚前告知、听证、集体讨论、送达等程序，程序合法。

综上所述，被申请人作出的《行政处罚决定书》〔（池）城罚决字〔2022〕第024-4号〕事实清楚，证据确凿，适用依据正确，内容适当，符合法定程序。

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，决定如下：

维持被申请人作出的被申请人作出的《行政处罚决定书》〔（池）城罚决字〔2022〕第024-4号〕具体行政行为。

如不服本决定，可在收到本决定书之日起15日内依法向池州市贵池区人民法院起诉。

 

 

 

 2022年11月4日